Un enfant ne divorce pas de ses parents et réciproquement.

Le couple parental survit au divorce et les différentes dispositions applicables ont vocation à garantir les liens de l’enfant avec chacun de ses parents et à l’épargner le plus possible des conséquences d’une situation conflictuelle tout en aménagement un accès spécifique au Juge.

Il est dommage que les dernières dispositions applicables au nouveau divorce par consentement mutuel ne soient pas inspirées par les mêmes intentions.

Le divorce des parents et l’exercice de l’autorité parentale

L’Article 286 du Code Civil renvoie pour les conséquences du divorce pour les enfants aux dispositions du chapitre intitulé « de l’autorité parentale » issu de la Loi du 4 mars 2002.

L’article 371-1 définit l’autorité parentale comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant  qui appartient aux père et mère jusqu'à la majorité ou l'émancipation de l'enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, l’enfant devant être associé par ses parents aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité.

L’article 372 du même code prévoit que les parents doivent exercer en commun cette autorité parentale.

La séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’autorité parentale, chacun des père et mère devant maintenir des relations personnelles avec l'enfant et respecter les liens de celui-ci avec l'autre parent : l’article 373-2 du Code Civil devrait être affiché dans les salles d’attente des avocats familialistes pour préparer le terrain de l’entretien avec le client qui est dans une logique d’obstacles au maintien des relations de l’autre parent avec l’enfant.

L’intervention du juge aux affaires familiales est régie par les articles 373-2 et suivants du même code.  

La Loi lui donne pour mission de sauvegarder les intérêts des enfants mineurs et de garantir l’effectivité et la continuité du maintien des liens de l’enfant avec chacun des parents.

Il peut homologuer les accords intervenus par lesquels ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale et fixent la contribution à l'entretien et à l'éducation de l'enfant sauf s’il constate qu’ils ne préservent pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou si le consentement des parents n’a pas été donné librement.

Le Juge s’efforce de concilier les parties et peut proposer une mesure de médiation après avoir recueilli l’accord des parties désigner un médiateur.

Il peut fixer provisoirement la résidence en alternance et statuer définitivement aux termes d’un délai fixé par la première décision.

Le système a ses limites : mises à part des expériences isolées, il n’existe pas  d’accompagnement des parents dans la mise en œuvre des décisions de justice. La procédure d’assistance éducative n’a d’assistance que le nom et est très intrusive. La pénalisation du blocage des relations parent/enfant par l’autre parent est un garde fou nécessaire mais insuffisant.

2- Une évidence salutaire : l’enfant ne témoigne pas contre ses parents.

L’Article 259 du code civil pose le principe de la prohibition de l’audition des descendants sur les griefs invoqués par les époux.

Cette prohibition concerne tous les descendants,  s’étend aux enfants d’un seul des conjoints, aux déclarations faites par les enfants dans le cadre d’enquêtes civiles ou pénales, aux propos qui auraient été rapportés par les enfants à des personnes qui mentionnent de tels propos dans une attestation, au conjoint du descendant, même divorcé, au concubin du descendant.

Et enfin, une disposition spéciale interdit d’utiliser l’'enquête sociale qui place les enfants au cœur des investigations dans le débat sur la cause du divorce.

Mais cette interdiction est limitée à la procédure de divorce et n’est pas applicable devant la juridiction pénale. (Crim 02 juin 2015, époux poursuivi pour des faits de violence, témoignage de l’enfant ayant assisté à certaines scènes jugé recevable.)

3- Mais il peut être entendu dans le divorce de ses parents comme dans toute procédure le concernant. Art 388-1du Code Civil

Cette audition n’est pas un acte anodin pour l’enfant. Elle doit être préparée si possible avec un avocat qui intervient régulièrement aux côtés d’enfants et cet avocat ne doit être ni celui de la mère, ni celui du père.

Rappelons que l’enfant a le droit absolu de changer d’avis, de ne plus vouloir parler, de dire au juge que ce qu’il veut c’est qu’on le laisse en paix.

L’audition est de droit mais la Cour de Cassation dans un arrêt du 16 décembre 2015 n°15- 10442 rappelle la subtile distinction qu’il faut opérer selon que la demande émane du mineur ou de l’un de ses parents.

Le père d’un enfant quitte la région parisienne pour s’installer avec lui dans le Sud de la France. Le JAF ordonne en référé le retour de l’enfant chez sa mère et une expertise. Le jugement sur le fond confirme la fixation de la résidence de l’enfant chez la mère. Le père sollicite en appel l’audition de l’enfant. La cour d’appel refuse et le pourvoi formé par le père est rejeté.

« L’audition de l’enfant sollicitée par les parties peut être refusée si le juge ne l’estime pas nécessaire à la solution du litige ou lui parait contraire à l’intérêt de l’enfant ».

De même dans un arrêt 1^ère ch civ du 14 septembre 2017 n°17 – 19218 la même Cour juge que la demande d’audition n’étant susceptible d’aucun recours, son refus par le juge de première instance ne l’est pas plus et qu’il est ainsi nécessaire pour un mineur ayant formé une telle demande non prise en compte devant le JAF de réitérer sa demande devant la Cour d’Appel.

Donc… en résumé l’audition du mineur qui en fait la demande dans le divorce de ses parents est certes de droit mais son refus par le juge n’est susceptible d’aucun recours et si jamais il veut absolument être entendu par les juges qui ont refusé de l’entendre jusqu’à présent il faut qu’il renouvelle sa demande… Il faut suivre….

L’enfant et le nouveau divorce par consentement mutuel : l’hérésie juridique de la Loi du 18 novembre 2016

Une aberration ? L’enfant mineur n’a pas sa place ou a une place extrêmement limitée  dans la séparation conflictuelle de ses parents et a un rôle de premier plan dans le divorce contractuel, consensuel, apaisé des mêmes.

Rappelons que les parents doivent être autorisés par leur enfant mineur capable de discernement de recourir à une telle procédure amiable de divorce selon le nouvel article 229-2 du Code Civil et remplir un formulaire aux termes duquel il renonce à être entendu par un juge ou encore il demande à être reçu par ce même juge, fermant ainsi à ses parents la porte à un divorce par convention homologuée.

Il semble que certains notaires très soucieux de vérifier que les avocats ont bien fait leur travail ont refusé de déposer des conventions de divorce au rang de leurs minutes parce que les époux avaient considéré que leur enfant de 7 ou 8 ans n’avait pas la capacité de discernement et avaient cru ainsi se dispenser de les mêler à ces histoires compliquées.

Et même solliciter de grands mineurs est une démarche compliquée et culpabilisante pour les époux et leurs enfants.

Voici certains parents soucieux d’épargner le plus possible leurs enfants et de s’épargner aussi en choisissant le divorce sans juge, attendre le 18 ème anniversaire de leur dernier enfant pour enclencher avec leurs avocats le processus. Demarche approuvée!